LA NUEVA LOPD Y LA COMPETENCIA DESLEAL
Francisco Adán Castaño
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La Nueva LOPD se ha venido arriba. El legislador ha querido hacer una Ley de Leyes tecno-digital y ha acabado por legislar de forma no muy correcta. De hecho ha metido mano a un montón de leyes y creado un marco nuevo fuera de su contexto como es el caso de los derechos digitales sobre los que Eduard Chaveli está escribiendo de forma concienzuda . Yo me quiero parar en una de esas disposiciones adicionales que suelen pasar desapercibidas, ya que muy pocos le prestan atención.
Y es que esta disposición adicional decimosexta dice lo siguiente:
A los efectos previstos en el artículo 8 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal, se consideran prácticas agresivas las siguientes:
a) Actuar con intención de suplantar la identidad de la Agencia Española de Protección de Datos o de una autoridad autonómica de protección de datos en la realización de cualquier comunicación a los responsables y encargados de los tratamientos o a los interesados.
b) Generar la apariencia de que se está actuando en nombre, por cuenta o en colaboración con la Agencia Española de Protección de Datos o una autoridad autonómica de protección de datos en la realización de cualquier comunicación a los responsables y encargados de los tratamientos en que la remitente ofrezca sus productos o servicios.
c) Realizar prácticas comerciales en las que se coarte el poder de decisión de los destinatarios mediante la referencia a la posible imposición de sanciones por incumplimiento de la normativa de protección de datos personales.
d) Ofrecer cualquier tipo de documento por el que se pretenda crear una apariencia de cumplimiento de las disposiciones de protección de datos de forma complementaria a la realización de acciones formativas sin haber llevado a cabo las actuaciones necesarias para verificar que dicho cumplimiento se produce efectivamente.
e) Asumir, sin designación expresa del responsable o el encargado del tratamiento, la función de delegado de protección de datos y comunicarse en tal condición con la Agencia Española de Protección de Datos o las autoridades autonómicas de protección de datos.
Esto que puede parecer una cuestión menor ha despertado en mi interior una desazón, hay algo que no acaba de cuadrar.
LA LEY DE COMPETENCIA DESLEAL
La Ley de Competencia desleal establece un marco muy claro:
Artículo 2. Ámbito objetivo.
- Los comportamientos previstos en esta Ley tendrán la consideración de actos de competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales.
- Se presume la finalidad concurrencial del acto cuando, por las circunstancias en que se realice, se revele objetivamente idóneo para promover o asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones propias o de un tercero
- La ley será de aplicación a cualesquiera actos de competencia desleal, realizados antes, durante o después de una operación comercial o contrato, independientemente de que éste llegue a celebrarse o no.
Artículo 3. Ámbito subjetivo.
- La ley será de aplicación a los empresarios, profesionales y a cualesquiera otras personas físicas o jurídicas que participen en el mercado.
- La aplicación de la Ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo del acto de competencia desleal.
O sea que lo que parece dejar meridianamente claro la Ley de Competencia Desleal es que ésta sólo se podrá aplicar a los pobre infelices que campan por el mercado compitiendo unos con otros para ver quién se lleva el gato al agua .
Esta premisa es esencial y ha permitido que la Administración preste servicios ( bajo el escudo del “interés general” que todo lo aguanta) haciendo competencia directa a otros proveedores de servicios, a otros empresarios y autónomos que empiezan una actividad empresarial y de pronto llega la Administración y ofrece lo mismo pero a un precio totalmente fuera del alcance competitivo.
Pues bien, estando las cosas así, la LOPD ha sacado como una práctica contraria a la competencia leal los supuestos que arriba se señalan.
No se sabe exactamente qué requisitos van a ser necesarios para que se cumpla el “tipo” de la Ley de Competencia Desleal, habría que examinar el caso concreto, por ejemplo si alguien de la competencia se hace pasar por un inspector de la AEPD para ganar clientes para una consultora que implanta RGPD pero, evidentemente, no era ni es necesario destacar el caso concreto.
La otra posibilidad camina por la intención de que el hecho de hacerse pasar por un agente de la AEPD ( sin que ello conlleve quitar un cliente a otra empresa ) y esto genera una pregunta básica y es si la propia Agencia, va a actuar en los tribunales de lo mercantil lo que, si quiera se plantea, va a suponer que los abogados tengamos ya preparado “falta de legitimación activa” para estamparlo como excepción ya que , la AEPD, como Administración que es, no tiene “interés concurrencial” .
Así que la única posibilidad que se antoja como factible, es que, efectivamente, la actividad desleal sea hacerse pasar por alguien de la AEPD con el ánimo de que contrate los servicios de una concreta consultora lo que, a parte de una práctica desleal, podría ser otras muchas cosas más graves.
La APEP hizo especial esfuerzo en que se contemplaran estos requisitos ya que, no es vieja la práctica de algunas empresas consistente en llamar reiteradamente a la empresa para que se adapten a la normativa por que si no “puede caerles una sanción” y lo de “sanción” dicho con voz profunda y grave, y si puede ser, con eco.
Bien, la tipificación de estas conductas agresivas junto a la de hacerse pasar por DPO, son concreciones que, si bien no eran necesarias tipificarlas en la LCD, pueden servir para alejarlas de la realidad del mercado (muy frecuentes) y para que, en el caso de que se perpetúen puedan ser perseguidos de forma más eficaz.
Por lo tanto la tipificación de estas conductas agresivas en la Ley de Competencia Desleal seguramente ayudarán en su persecución pero no eran estrictamente necesarias y abren ciertas dudas al respecto de determinar quién va a poder denunciarlas si las empresas competidoras o también la propia Agencia.
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