YOUTUBERS, STREAMERS, JUGADORES DE ESPORTS: ¿CONSUMIDORES O PROFESIONALES DEL VIDEOJUEGO?
LA PROFESIONALIZACIÓN DE LA CAPACIDAD DE INFLUENCIAR
Nadie discute a estas alturas, la enorme capacidad de influencia social que ejercen determinados/as Celebrities, Influencers, Youtubers, Streamers, y de cómo esa capacidad de influencia, basada en compartir sus vídeos, fotografías y, en términos generales, experiencias, se ha profesionalizado y ha sido hábilmente desarrollada y explotada por players de distintos sectores, en especial el sector del marketing y la publicidad.
Del mismo modo se empiezan a plantear elementos de conflicto jurídico vinculados a esa actividad de influencia, por razón precisamente de su monetización y necesaria profesionalización. Especialmente en lo que compete al marco de la publicidad, en nuestro país, por ejemplo, podemos citar el reciente Dictamen del Jurado de Publicidad de Autocontrol, de 28 de noviembre de 2019, sobre la publicidad encubierta en las publicaciones de los influencers.
Resulta sin embargo razonable, llevar a cabo la siguiente analogía: si tenemos claro, que un/a influencer, que se dedica a promocionar productos de determinadas marcas y por ello, percibe una retribución, es por lo tanto un/a profesional que lleva a cabo una actividad económica, en coherencia, podemos afirmar también que, un/a Youtuber y/o Streamer de un videojuego, que percibe ingresos de la plataforma (YouTube®, Twitch TV®, etc.) donde sube el contenido y/o percibe ingresos de publicidad por razón de los publishers, desarrolladores del videojuego, etc. potencialmente también es un/a “profesional” que lleva a cabo una actividad económica.
Si bien hasta este punto, no plantearía problemáticas sustanciales distintas, en materia de monetización de la publicidad, con respecto a un/a influencer más “generalista”, debe cuestionarse cuál es su posición en relación al producto con el que interactúa, el producto con el que juega y retransmite, esto es, el videojuego en cuestión.
LA RELACIÓN DEL GAMER CON EL VIDEOJUEGO
La práctica totalidad de los contratos de licencia de videojuegos que se distribuyen en las plataformas más conocidas, de forma física o digital, que contienen los conocidos EULA (End-User License Agreement), tal como su propio nombre sugiere, son acuerdos con el usuario final, es decir, el consumidor, en una clara relación B2C. Por ello, resulta pertinente relacionar dicha condición con el cuerpo legal, en nuestro país, más significativo para el consumidor y usuario, esto es, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGCU).
EL ENCAJE DE LA DEFINICIÓN DE CONSUMIDOR Y USUARIO CON EL STREAMER, YOUTUBER O JUGADOR DE ESPORTS.
Dispone el Art. 2 del TRLGCU: “Esta norma será de aplicación a las relaciones entre consumidores o usuarios y empresarios”, en el caso de consumidor y usuario, se define como: “…las personas físicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores a efectos de esta norma las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que actúen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una actividad comercial o empresarial.” mientras que empresario se define como: “… persona física o jurídica, ya sea privada o pública, que actúe directamente o a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito relacionado con su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión…”
La definición ofrecida por el TRLGCU genera una dualidad de conceptos (consumidor y empresario), que en sus respectivas definiciones son mutuamente excluyentes, sin embargo, no parece suficiente para resolver la cuestión planteada, ya que nos situamos en cuestiones o situaciones algo más complejas.
Por un lado, un sujeto que adquiere un videojuego, bajo una licencia de usuario final, que debe ser usada para su disfrute a título de consumidor particular, pero que a su vez monetiza de forma profesional, ya sea mediante su entrenamiento como jugador de eSports en un equipo, la retransmisión de sus partidas vía streaming o mediante la elaboración de videos que sube de forma diferida, con mayor o menor edición, generando una suerte de ingresos para el mismo.
Parece razonable, que una primera aproximación al concepto de consumidor, según el texto literal del TRLGCU, hace difícil el encaje de esos perfiles de gamers como simples consumidores/usuarios finales y nos aproximamos más a un concepto de empresario o profesional.
ALCANCE DEL CONCEPTO JURISPRUDENCIAL DE CONSUMIDOR
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre el alcance del concepto de consumidor y usuario de forma reciente, tanto a nivel europeo como a nivel nacional, especialmente debemos destacar las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en asunto C-498/16 (asunto Schrems ) y la STJUE de 14 de febrero de 2019, C630/17 (asunto Anica Milivojevic v. Raiffeisenbank St. Stefan-Jagerberg- Wolfsberg eGen), a nivel nacional podemos destacar las sentencias del Tribunal Supremo, STS 230/2019, 11 de Abril de 2019 y la STS 204/2018, podemos extraer de dichos pronunciamientos, distintos elementos que configuran una construcción del concepto, especialmente en relación a sus límites:
- El concepto de consumidor prescinde de una concepción exclusivamente subjetivista, sino que debe integrarse en el contrato determinado, conforme a la naturaleza y finalidad del mismo y efectivamente la posición a título subjetivo del interesado en la relación contractual concreta.
- Solamente los contratos celebrados en el marco exclusivo de una finalidad de consumo privado del individuo pueden estar sujetos a legislación sobre consumidores y usuarios, justificado en su posición de parte “débil”.
- La consideración de consumidor parte de la oposición a operador económico, pero es independiente de la consideración de sus aptitudes y conocimientos, sean o no especializados sobre la materia, incluso a nivel profesional.
- Cuando el uso es parcialmente profesional, se establece una exclusión de la aplicación del régimen de consumidores y usuarios, solo aplicable para el caso de que, a pesar de esa circunstancia, la actividad profesional sea de carácter marginal e insignificante en el contexto de la operación global.
- Finalmente, el ánimo de lucro no es por si un elemento delimitador del concepto de consumidor y usuario para personas físicas, en este sentido el TS recuerda que dicho elemento puede operar en un consumidor y usuario, pero siempre circunscrito al contrato concreto, ya que, si el consumidor realiza dichas operaciones con ánimo de lucro de forma recurrente, puede considerarse como empresario, a los efectos del Art 1.1 del Código de Comercio.
Vista la tendencia jurisprudencial, podemos observar cómo en el contexto de la actividad de un mismo sujeto, puede coexistir una actividad como consumidor y a la vez como profesional, la jurisprudencia aboga por una interpretación restrictiva del alcance de la definición de consumidor, lo que hace aún más difícil si cabe, considerar a un Youtuber, Streamer o jugador de eSports, que monetiza y/o profesionaliza su actividad, como un consumidor o usuario final.
RETOS Y OPORTUNIDADES LEGISLATIVAS
Como se ha podido analizar, las definiciones de consumidor y usuario, basadas en un concepto de finalidad lucrativa y dedicación profesional, pueden generar potenciales conflictos si no se establecen, ya sea a nivel legal o jurisprudencial, otros elementos valorativos. En coherencia con los principios que rigen la legislación de protección de consumidores y usuarios, no pueden equipararse sujetos que no explotan de ningún modo su actividad como gamer con otros que generan ingresos regularmente por razón de dicha actividad.
También, en términos de justicia social, deberían establecerse criterios valorativos sobre lo que puede entenderse por gamer a título lucrativo o profesional, ya que resultaría en importantes desequilibrios equiparar la profesionalización y/o beneficio económico de un gamer profesional con millones de seguidores en YouTube®, Twitch TV® etc. con un gamer que ocasionalmente sube algún video del que obtiene un beneficio económico marginal en relación con su principal actividad económica, si es que la tiene.
Una mejor precisión sobre la relación, profesional o de consumidor, del gamer con la licencia de juego, puede ayudar a la diversificación y mejor aprovechamiento del producto, ¿podrían plantear a futuro los publishers y desarrolladores, la existencia de dos licencias de uso de videojuego distintas? ¿Licencia casual y licencia Pro? Aunque no existen por el momento movimientos claros de la industria en este sentido, sistemas como el Nintendo® Creators Program (hoy ya finalizado, aunque se mantienen algunos aspectos) o el programa de licencias para organizar torneos de eSports de Blizzard Entertainment®, nos puede dar indicios de que los grandes players de la industria son plenamente conscientes de esa posibilidad de monetizar el contenido de sus videojuegos a través de jugadores profesionales y que para ello, puede ser necesario reformular o complementar sus tradicionales acuerdos genéricos de licencia.
Senior Consultant / Advisor en @govertis
Expertos en Ciberseguridad, Privacidad, IT GRC y Cumplimiento Normativo unificando la perspectiva Legal y Tecnológica.