EL AUGE DE LOS VIDEOJUEGOS FREE TO PLAY (F2P): ALGUNAS REFLEXIONES JURÍDICAS (PARTE II)
Como ya comentamos el pasado post sobre el Auge de los Videojuegos Free to Play (f2p), buena parte de su éxito se basa en generar ingentes cantidades de beneficios a través de compras integradas dentro del videojuego en cuestión. El análisis de su idiosincrasia nos llevó a la conclusión que, era como mínimo cuestionable jurídicamente, que dichos productos o servicios pudieran considerarse realmente gratuitos.
De nuevo en este post, analizamos el concepto de “gratuidad” de los servicios f2p, pero esta vez, desde otra perspectiva, sobre el encaje en la legislación de protección de consumidores y usuarios, de un producto o servicio que, en principio, no requiere para su acceso de una contraprestación dineraria por parte del usuario.
La contraprestación en la legislación de consumidores y usuarios
Situándonos en el contexto de la relación B2C, si analizamos nuestra principal norma de protección de consumidores y usuarios, esto es, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), su artículo 59 bis a) y b) establece una definición tanto del contrato de venta como de servicio, que desprende los caracteres típicos de un contrato de carácter bilateral, oneroso y conmutativo que delimita la prestación del consumidor al concepto de precio. En este punto, nos planteamos, visto que le legislador delimita la contraprestación del consumidor y usuario al precio, ¿qué ocurre si para obtener ese bien o servicio, el consumidor no paga un precio o signo que lo represente, por ejemplo, en el caso de los videojuegos free to play?
La cuestión no es baladí, en el sentido que tal como ya han apuntado algunas voces, el citado TRLGCU no hace referencia alguna a prestaciones supuestamente gratuitas del empresario. Si, por ejemplo, nos fijamos en el artículo 20, relativo al deber de información del empresario en la oferta comercial, se establece un necesario deber de transparencia en relación con las condiciones del contrato y no parece que el legislador, con una lógica influencia de nuestro Código Civil, haya previsto una contraprestación del consumidor distinta al precio en dinero o signo que lo represente, ya que, en su caso, hubiera previsto la necesidad de informar de la misma en términos comprensibles para el consumidor, o hubiera utilizado un término más omnicomprensivo. En general, el TRLGCU no contempla situaciones o derechos que hagan pensar que el consumidor puede aportar como contraprestación algo distinto al precio. Por lo que una lectura literal del TRLGCU podría hacer pensar que el texto excluye de su marco de aplicación aquellas ventas de bienes o servicios que no se dan a cambio de un precio.
¿La paradójica (des)protección de consumidores y usuarios de productos “gratuitos”?
Sin perjuicio de los matices de las distintas opiniones doctrinales, podemos distinguir dos grupos de posiciones, por un lado, aquellos que apuntan a que no sería de aplicación el TRLGCU o debería ser de aplicación con matices, puesto que estiman que el consumidor que no paga un precio no puede pretender tener las mismas expectativas de protección y garantías que otro consumidor que efectivamente sí que lleva a cabo un desembolso de dinero.
Por otro lado, otras posiciones apuntan a que debería ser enteramente aplicable el régimen del TRLGCU, entre otras cuestiones, porque es ilusorio pensar que servicios como Drive, Gmail, WhatsApp o Facebook, son realmente gratuitos, sino que se basan en la explotación económica de los datos de los usuarios, por lo que, a efectos prácticos, sí que existe una contraprestación del usuario, aunque no en forma de pago directo de una cantidad de dinero. Apuntan también tales opiniones, que, en cualquier caso, la posición dominante de muchos de los operadores de servicios gratuitos sobre el mercado genera un desequilibro entre las partes que se agravaría, si no se extiende la aplicación de la legislación protectora del consumidor y usuario también para dichos casos.
Resulta interesante destacar también la opinión de la Dirección General de Justicia y Consumidores de la Comisión Europea, que analiza la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y el Consejo de 25 de octubre de 2011 que fue traspuesta en nuestro país a través de la Ley 3/2014, de 27 de marzo que dio lugar a la modificación de nuestro TRLGCU.
La Dirección General opina que efectivamente la noción de precio, en el contexto de la citada Directiva 2011/83, se refiere al pago en dinero u otras formas (cupones, por ejemplo) que tengan especificado un valor monetario concreto, por lo que esta no sería aplicable a servicios prestados sin que medie dicho precio, supuestamente gratuitos. No obstante, señala también que, dado que la Directiva no trata expresamente el concepto de pago o precio para el caso de los contratos de suministros de contenidos digitales, entienden a título de ejemplo, que dicha Directiva sigue siendo aplicable para el caso de que un videojuego se suministre de forma gratuita a través de la típica tienda de Apps.
La previsión de la reciente Directiva de Suministro de Contenidos Digitales….
La reciente Directiva (UE) 2019/770 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales, pendiente aún de trasposición, reconoce la existencia de un modelo de negocio basado en el intercambio de datos del usuario a cambio de un servicio, admitiendo que la contraprestación puede basarse en la aportación de datos por parte del usuario, tal como señala su artículo 3.1 párrafo 2º y su Considerando 24.
Este posible reconocimiento, más explícito por el legislador, de que efectivamente la protección al consumidor no decae por el mero hecho de ser un contrato de suministro a cambio de datos personales, nos lleva a concluir razonablemente, que:
- En el suministro de contenidos digitales, parece que se desvincula la existencia de un “precio” como elemento necesario para que sea de aplicación el marco de protección establecido.
- Una vez más, tal como ya comentamos en el anterior post, la definición de servicio free to play, freemium, etc. cada vez es más insostenible desde un punto de vista de las expectativas del consumidor, puesto que bien sea por el aprovechamiento de los datos, bien sea por la inclusión de microtransacciones ingame, parece imposible encontrar un servicio o producto de entretenimiento digital que sea realmente gratuito.
…y, un posible problema, ¿conflicto con el RGPD?
Como algunos lectores ya habrán advertido, esta aclaración plantea quizás otros debates:
¿Es conforme la naturaleza del RGPD, que nuestros datos personales puedan ser considerados una forma de contraprestación para la adquisición de un bien o servicio?
¿Es realmente libre el consentimiento conforme al RGPD cuando se requieren datos, no necesarios para la ejecución del contrato, que tienen un propósito, aunque no sea explicito, de contraprestación por bienes o servicios?
¿Es compatible con el RGPD la redacción del considerando 24 y el artículo 3.1 de la citada Directiva de Suministro de Contenidos Digitales? Analizaremos la cuestión y otras conexas en próximas entradas de este blog.
Senior Consultant / Advisor en @govertis
Expertos en Ciberseguridad, Privacidad, IT GRC y Cumplimiento Normativo unificando la perspectiva Legal y Tecnológica.
