EL NUEVO RD LEY 28/2020 QUE REGULA EL TRABAJO A DISTANCIA Y LA DESCONEXIÓN DIGITAL
Durante los últimos meses, tal y como hemos analizado en anteriores ocasiones Desconexión digital en tiempos del coronavirus: derecho y obligación y Teletrabajo y desconexión digital, hemos experimentado un auge de la modalidad del teletrabajo o trabajo a distancia debido a la situación sanitaria que nos acompaña desde el mes de marzo. Como consecuencia de ello, se detectaron diversas necesidades en cuanto a la regulación normativa de esta modalidad de trabajo. Así lo entendió el Ministerio de Trabajo y Economía Social, anunciando su compromiso de redacción de una nueva ley que regule las condiciones del teletrabajo, garantizando la igualdad entre el personal trabajador que desarrolle sus tareas de forma presencial, y aquellos que lo hagan de forma telemática o a distancia.
Tras el compromiso anunciado por el Ministerio, el pasado 22 de septiembre se publicó en el Boletín Oficial del Estado (BOE) el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, que tendrá efectos a partir del 13 de octubre de 2020.
En este sentido, el texto entiende que el trabajo a distancia es la “forma de organización del trabajo o de realización de la actividad laboral conforme a la cual esta se presta en el domicilio de la persona trabajadora o en el lugar elegido por esta, durante toda su jornada o parte de ella, con carácter regular”; en cambio el teletrabajo, como una subespecie del trabajo a distancia, es “aquel trabajo a distancia que se lleva a cabo mediante el uso exclusivo o prevalente de medios y sistemas informáticos, telemáticos y de telecomunicación”; y el trabajo presencial “aquel trabajo que se presta en el centro de trabajo o en el lugar determinado por la empresa”. Añade, además, como requisito para considerar el trabajo a distancia “que se preste, en un periodo de referencia de tres meses, un mínimo del treinta por ciento de la jornada, o el porcentaje proporcional equivalente en función de la duración del contrato de trabajo”.
Además de todas las novedades introducidas por el real decreto-ley a nivel estrictamente laboral, ¿existe alguna novedad en relación con el derecho a la desconexión digital?
A modo recordatorio, señalaremos que el derecho a la desconexión digital, está regulado en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (LOPDGDD), estableciendo que las organizaciones (públicas y privadas) están obligadas a elaborar políticas internas en las que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas. Es decir, la LOPDGDD ya exige al empleador que introduzca mecanismos para salvaguardar el derecho a la desconexión digital del personal trabajador de su entidad:
Artículo 88.3 LOPDGDD:
“El empleador, previa audiencia de los representantes de los trabajadores, elaborará una política interna dirigida a trabajadores, incluidos los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio del empleado vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas”.
En este sentido, el derecho a la desconexión digital es entendido, de un lado, como la obligación de conexión de las personas trabajadoras durante su jornada laboral, y de otro, como el derecho a la desconexión durante su tiempo de descanso sin que pueda verse interrumpido por el empleador.
Ahora bien, ¿qué novedades introduce el Real Decreto-ley 28/2020, sobre el derecho a la desconexión digital? Debemos hacer referencia al artículo 18 del mencionado texto:
Artículo 18. Derecho a la desconexión digital.
- Las personas que trabajan a distancia, particularmente en teletrabajo, tienen derecho a la desconexión digital fuera de su horario de trabajo en los términos establecidos en el artículo 88 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre.
El deber empresarial de garantizar la desconexión conlleva una limitación del uso de los medios tecnológicos de comunicación empresarial y de trabajo durante los periodos de descanso, así como el respeto a la duración máxima de la jornada y a cualesquiera límites y precauciones en materia de jornada que dispongan la normativa legal o convencional aplicables. - La empresa, previa audiencia de la representación legal de las personas trabajadoras, elaborará una política interna dirigida a personas trabajadoras, incluidas los que ocupen puestos directivos, en la que definirán las modalidades de ejercicio del derecho a la desconexión y las acciones de formación y de sensibilización del personal sobre un uso razonable de las herramientas tecnológicas que evite el riesgo de fatiga informática. En particular, se preservará el derecho a la desconexión digital en los supuestos de realización total o parcial del trabajo a distancia, así como en el domicilio de la persona empleada vinculado al uso con fines laborales de herramientas tecnológicas.
Los convenios o acuerdos colectivos de trabajo podrán establecer los medios y medidas adecuadas para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a la desconexión en el trabajo a distancia y la organización adecuada de la jornada de forma que sea compatible con la garantía de tiempos de descanso.
Este derecho de “nueva generación” tiene gran significado si lo trasladamos a la realidad actual del teletrabajo, como bien indica el artículo señalado, dado que ante esta modalidad es mucho más sencillo que se desdibuje fácilmente la separación entre la vida profesional y personal de las personas trabajadoras.
Con todo, podemos concluir que el real decreto-ley no introduce ninguna novedad a lo que ya veníamos entendiendo por derecho a la desconexión digital en el ámbito laboral. No obstante, ello no quiere decir que su regulación en dicho texto no tenga especial importancia, dado que, refuerza y recuerda la obligación que tienen las entidades y organizaciones (ya sean públicas o privadas) de introducir los mecanismos necesarios para asegurar la desconexión de herramientas tecnológicas durante los tiempos de descanso de las personas trabajadoras.
¿Y qué consecuencias tiene el incumplimiento de esta obligación?
En los últimos días hemos conocido una noticia que resulta de especial relevancia en el ámbito de la desconexión digital. Se trata de un Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social donde se investiga a una empresa por el envío de emails a la plantilla fuera de la jornada de trabajo. El Informe realiza un importante aviso a las entidades y organizaciones que utilizan herramientas tecnológicas para comunicarse con sus trabajadores, señalando que, a pesar de la confección de un protocolo de actuación en la utilización de los medios tecnológicos por parte de empresa y trabajadores y la aportación de aquella de documentos firmados en el inicio de la relación laboral de cada trabajador de que el uso del teléfono que pone a disposición de los trabajadores deberá realizarse “exclusivamente” en horas de trabajo por ambas partes, se extiende acta de advertencia a la empresa “a los efectos del cumplimiento de dicho uso exclusivo a lo largo de toda la relación laboral de los teléfonos en horas de trabajo”. Se indica que dicho incumplimiento infringe lo dispuesto en:
Según señaló Ana Ercoreca a Cincodías, presidenta del Sindicato de Inspectores de Trabajo y Seguridad Social, la única excepción que se puede alegar es que “la compañía deje claro, por cualquier mecanismo, que esas comunicaciones tienen que responderse en horario de trabajo”.
Para determinar el importe de la sanción, Inspección de Trabajo acude al artículo 7.4 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, que establece como infracción grave “la transgresión de las normas y los límites legales o pactados en materia de jornada, trabajo nocturno, horas extraordinarias, horas complementarias, descansos, vacaciones, permisos, registro de jornada y, en general, el tiempo de trabajo”. Asimismo, el artículo 40.1.b) de dicho real decreto-legislativo fija un importe de sanción de infracciones graves de entre 626 a 6.250 euros.
Antes de la emisión de este Informe, la opinión mayoritaria del sector se encontraba en que la desconexión digital suponía un derecho del trabajador a no leer, atender y/o contestar comunicaciones digitales fuera de su tiempo de trabajo, y además, se tenían sendas dudas acerca de las consecuencias del incumplimiento de este derecho por parte de los empleadores. Ahora, con esta nueva interpretación realizada por la Inspección de Trabajo, tal y como explica Ercoreca, va más allá y ve sancionable el mero envío si no existe una instrucción expresa de que no hay obligación de responder fuera de la jornada. No obstante, se trata de una primera interpretación, que, aunque resulta altamente aclaradora, que puede ser modulada por la jurisprudencia, y en consecuencia, deberemos esperar a la interpretación que realicen los órganos jurisdiccionales al respecto.
En conclusión, el Real Decreto-ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia nos recuerda la obligación ya establecida por la LOPDGDD y el Estatuto de los trabajadores de garantizar la desconexión digital de los trabajadores, cuyo incumplimiento, como hemos visto, puede conllevar consecuencias sancionadoras.
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