EVOLUCIÓN DE LA NATURALEZA JURÍDICA DEL VIDEOJUEGO. PARTE I
Es indudable que el sector del videojuego crece a un buen ritmo, así lo reflejan distintos análisis como, por ejemplo, el Games Trends to Watch in 2020 de la prestigiosa Newzoo o, a nivel nacional, la reciente publicación del Libro Blanco del Desarrollo de los Videojuegos, que ya tuvimos ocasión de analizar con un artículo desde este Blog. En este sentido, la posición de España como mercado, a nivel mundial, ocupa la 9ª posición en tamaño de mercado y la 4ª a nivel europeo, por delante de Italia.
Sin embargo, debemos advertir que, paradójicamente, la potencia económica de dicha industria, su crecimiento y su evolución tecnológica, parece que no van de la mano con la definición de su naturaleza jurídica.
LA GRAN PARADOJA, SU “INDEFINICIÓN” JURÍDICA
Parece que mientras los saltos generacionales y tecnológicos de la industria se suceden –VR, Cloud Gaming, resolución 4K, Ray Tracing, etc.- nuestra legislación nacional, y, en gran parte, la restante legislación a nivel internacional, no han fijado una definición jurídica sobre un producto de una industria cuyo volumen de facturación supera a la del cine y la música juntos.
Entonces, ¿qué es un videojuego? El diccionario de la Real Academia Española (RAE) define al videojuego: “Juego electrónico que se visualiza en una pantalla. Dispositivo electrónico que permite, mediante mandos apropiados, simular juegos en las pantallas de un televisor, una computadora u otro dispositivo electrónico.”
LAS DISTINTAS CORRIENTES DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES
Vista la definición de la RAE, en esta serie de artículos, haremos un planteamiento general sobre la evolución de la naturaleza jurídica de este tipo de actividad y las principales controversias existentes en la jurisprudencia y doctrina, tanto española como internacional.
Se trata de una cuestión que, como ya advertíamos, aún no ha sido completamente resuelta, ni siquiera a nivel internacional. Si tomamos de referencia a la propia Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), no es capaz de situar una definición, ni siquiera mínima, de consenso, para determinar su naturaleza jurídica. Prueba de ello se refleja en el siguiente pronunciamiento de dicha institución que citamos literalmente: “En consecuencia, carecemos de respuestas claras para las cuestiones relativas al régimen jurídico aplicable a los videojuegos. Para algunos países, los videojuegos son predominantemente programas informáticos, debido a la naturaleza específica de las obras y a su dependencia del software. En cambio, en otras jurisdicciones la complejidad de los videojuegos implica el que se les otorgue una clasificación distributiva. Por último, un reducido número de países considera que los videojuegos son fundamentalmente obras multimedia.”
En definitiva, la OMPI señala que esencialmente los videojuegos contienen dos elementos, por un lado, elementos audiovisuales es, y, por otro lado, un software que ejecuta dicho contenido e interacción de los usuarios con dichos elementos.
Por lo tanto, se trata de una cuestión que puede ser planteada considerando al software como elemento que define y agota el alcance de la definición de su naturaleza jurídica o, por otro lado, considerar que se trata de una obra con múltiples elementos, más allá del software, susceptibles de protección jurídica (por ejemplo, elementos audiovisuales y/o literarios), y que por lo tanto conviene proteger como un elemento integral, como puede ser la obra multimedia, si bien al respecto existen incluso posiciones que definen que sería necesario una concepción adhoc para el videojuego y que por lo tanto, resulta difícil su encaje con los límites de nuestra legislación actual.
EL VIDEOJUEGO ÚNICAMENTE COMO SOFTWARE
Aunque existe cierta discusión histórica, el primer videojuego de la historia es la versión, en forma de programa de ordenador, del tres en raya, desarrollado por Alexander S. Douglas en 1952. Dicho videojuego permitía enfrentar a un jugador humano contra la máquina. Posteriormente, en el año 1958 William Higginbotham creó Tennis for Two, se trataba de un simulador de tenis de mesa. A pesar del primitivo diseño, este juego permitía escoger el lado de la pista y los dos jugadores que podían participar en cada partida disponían de un “mando” que servía para golpear la pelota virtual.
En este contexto, los videojuegos no contenían elementos audiovisuales destacables, ni composiciones musicales o narrativas, configurándose como “sencillos” programas de ordenador.
Nuestra legislación nacional, en concreto el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, regularizando, aclarando y armonizando las disposiciones legales vigentes sobre la materia (LPI), regula la definición y protección, en términos de propiedad intelectual, de los programas de ordenador en el artículo 95 y siguientes, la definición de programa de ordenador se contempla en el artículo 96, que dispone que se entiende por programa de ordenador: “Toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere de su forma de expresión y fijación”.
Vista la definición del artículo 96 de la LPI, podría pensarse que una primera solución pasaría por considerar el videojuego como un producto de software, en el sentido que sí que tendría un régimen de definición y protección especialmente reconocido. Dicha solución podía ser especialmente útil en los inicios de los años 50, donde se configuraban como programas cuyos componentes gráficos eran prácticamente rayas y/o puntos sobre un fondo negro, carecían de música, y su simplicidad (en términos audiovisuales o literarios) reforzaría la idea de que se trataban de “meros” programas de ordenador.
LA EVOLUCIÓN DE LA COMPLEJIDAD DEL VIDEOJUEGO Y RETOS A SU NATURALEZA JURÍDICA
Sin embargo, como veremos en próximos posts, la vertiginosa complejidad y saltos tecnológicos que han experimentado los videojuegos, en un corto periodo de tiempo, han cuestionado su definición exclusiva como programas de ordenador, a la vez que han planteado y siguen planteando importantes retos sobre la naturaleza jurídica que integran sus componentes e incluso sobre sus relaciones con los usuarios que los consumen.
¿Puede sostenerse que hoy en día, franquicias tan reconocidas como Final Fantasy® o Legend of Zelda®, son solo programas de ordenador? ¿sin tener como referente su argumento, banda sonora o diseños?
Un videojuego que incorpora modelos 3D altamente complejos, o que incluso representan a personales reales o actores famosos, véase Death Stranding™, ¿puede estar plenamente protegido solo como programa de ordenador?
¿Qué ocurre con el requisito de originalidad del software del artículo 96.2 de la LPI y el uso cada vez más extendido de los engines de terceros?
Antes tales preguntas y nuevos retos, la jurisprudencia y doctrina ha ido replanteando o como mínimo, cuestionado, el encaje exclusivo del videojuego como programa de ordenador, dando lugar a otros posicionamientos que lo acercan a concepciones más orientadas a la experiencia audiovisual y/o narrativa que ofrecen en su conjunto, dejando en un segundo plano el medio, programa de ordenador, sobre el que se ejecutan.
Por ello, trataremos estas y otras cuestiones relacionadas y seguiremos con el estudio de su evolución como obra más allá del programa de ordenador en los próximos artículos de este Blog.
Marcos Rubiales Olmedo, Jordi Morera Torres
Equipo @govertis
Expertos en Ciberseguridad, Privacidad, IT GRC y Cumplimiento Normativo unificando la perspectiva Legal y Tecnológica.
