21 marzo, 2016 por Govertis Blog 0 comentarios

Transparencia: ¿acceder a la información pública? Imposible!!

Vanessa Barceló Molina

@v_barcelo5

En este artículo hablamos de: Ocultar

1 1. INTRODUCCIÓN

2 2. ¿QUÉ ESTABLECE LA LEY?

3 3. EJEMPLOS DE MALA PRÁCTICA

4 4. EJEMPLO DE BUENAS PRÁCTICAS

5 5. CONCLUSIÓN

6 6. BIBLIOGRAFÍA

1. INTRODUCCIÓN

En este artículo vamos a hablar de Transparencia, en concreto, de las dificultades y trabas que nos encontramos en la práctica, para poder ejercitar el “Derecho de acceso a la información pública”, otorgado por la misma.

La Ley de Transparencia en España, llegó tarde, de forma ruidosa, y como muchos nos temíamos, diluyéndose poco a poco con el paso del tiempo.

Llegó tarde, puesto que España era de los pocos países que en Europa (junto con Chipre, Malta y Luxemburgo) aún carecía de legislación en la materia.

Nos convertimos en “Países transparentes” con la publicación en el BOE de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno el 10/12/13. A partir de dicho día, inició la “aventura” de los sujetos obligados, para dar cumplimiento a las obligaciones que establecía la misma.

Llegó “pisando fuerte”, puesto que, con su entrada en vigor, las Administraciones Públicas y algunos de los demás sujetos obligados, pareció – o al menos eso aparentaron – que trabajaron duro para dar cumplimiento a las obligaciones de la Ley. Aunque en realidad lo único que hicieron es “darle una capa de barniz a sus sedes electrónicas” con un pseudocumplimiento en materia de Publicidad Activa (que es lo que “vende”), pero olvidándose de los dos restantes pilares que conforman la Ley: Buen Gobierno y Acceso a la Información Pública.

Resultado de ello, nos encontrarnos, en la práctica, con la necesidad de repetir una y otra vez, al inicio de cada proyecto, el mismo discurso: “Transparencia NO ES SOLO dar cumplimiento a los principios de PUBLICIDAD ACTIVA”.

Aun así y todo (sólo hablando de transparencia activa) el pasado miércoles 9 de marzo, Transparencia Internacional España (TIE) presentó el Índice de Percepción de la Corrupción de 2015 (IPC) en el que España ha obtenido el peor resultado de su historia, 58 puntos sobre 100, cuando en el 2014 obtuvo 60 puntos sobre 100 y se esperaba una incrementación en su cumplimiento…

Por no caer en el pesimismo, hemos de reconocer que, transcurridos estos dos años, desde la entrada en vigor de la Ley, hemos percibido un pequeño cambio cualitativo, puesto que, en la actualidad, las entidades con mayor “cultura de Transparencia” están iniciando el trabajo en materia de derecho de acceso a la información pública, velando por otorgar a los ciudadanos el cumplimiento efectivo de dicho derecho.

Finalmente, parece ser que el inicial ímpetu (aunque formal) con qué arrancó la Ley de transparencia se diluye en la práctica con el paso del tiempo. Esto se deriva, en parte, porque ser “Transparentes” implica una gran inversión económica a distintos niveles: Tecnológico, Recursos humanos y Formación, y no todos los organismos obligados tienen la suficiente capacidad Técnica, y/o económica, para poder adecuarse a las obligaciones que establece la Ley de Transparencia. Ser transparentes de verdad requiere voluntad política, no sólo de aparentar sino de SER transparentes, y eso va más allá de un “baño de pintura” a las sedes electrónicas. Requiere una modificación real de las citadas sedes, una buena gestión de la información, destinar recursos personales, y mucho más. Y todo ello supone dinero. Y para eso hay que creerse la transparencia.

Tras lo expuesto, pasaré a analizar la situación actual en materia de Acceso a la información pública, y evidenciar las dificultades que, como ciudadanos, nos encontramos a la hora de ejercitar en la práctica dicho derecho y que hacen que el mismo sea IMPOSIBLE.

2. ¿QUÉ ESTABLECE LA LEY?

I. Concepto
En primer lugar, debemos indicar, que la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (en adelante LTBG), no contempla artículo específico donde se recoja la definición de “Acceso a la información pública”.

Es por ello que, mediante la proliferación de leyes autonómicas, las cuales amplían las obligaciones, encontramos definición al derecho de acceso a la información pública:

• La Ley 1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pública de Andalucía, entiende por acceso a la información pública

“Posibilidad de acceder a la información pública que obre en poder de las entidades sujetas al ámbito de la presente Ley con la seguridad sobre su veracidad y sin más requisitos que los establecidos en la misma y en la normativa básica estatal”.

• Asimismo, Ley 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunidad Valenciana

“Artículo 11 Derecho de acceso a la información pública Cualquier ciudadano o ciudadana, a título individual o en representación de cualquier organización legalmente constituida, tiene derecho de acceso a la información pública, mediante solicitud previa y sin más limitaciones que las contempladas en la ley. Para el ejercicio de este derecho no será necesario motivar la solicitud ni invocar la ley.”

II. Ejercicio del derecho de acceso a la Información

Los principales pasos para el ejercicio de este derecho y su atención son los siguientes:

A. Solicitud de Acceso a la Información

Según la LTBG, artículo 17.1; “El procedimiento para el ejercicio del derecho de acceso se iniciará con la presentación de la correspondiente solicitud que deberá dirigirse al titular del órgano administrativo o entidad que posea la información.”

Asimismo, el artículo 17.2 dispone que la solicitud deba especificar:
1. La identidad del solicitante
2. La Información que se solicita
3. Una dirección de contacto
4. Modalidad (forma o formato) que se prefiera para acceder a la información solicitada

Ante la recepción de una solicitud de información es importante recordar que:
1. El solicitante no tiene la obligación de motivar la solicitud de acceso a la información (Artículo 17.3 LGTB)
Podrá exponer los motivos por los que solicita la información y podrán ser tenidos en cuenta cuando se dicte la resolución, no obstante, la ausencia de motivación no será por sí sola causa de rechazo de la solicitud.
2. Los solicitantes de información podrán dirigirse en cualquier de las lenguas cooficiales del Estado en el territorio en la que radique la entidad (Artículo 17.4 LGTB).

B. Tramitación del derecho de acceso a la información

En este punto hay que distinguir diferentes clases de solicitudes:

a) Solicitudes de información que no obren en poder del sujeto requerido

– La LTBG en su artículo 19.1, declara que si la solicitud se refiere a información que no obre en poder del sujeto al que se dirige, ésta la remitirá al competente, si se conociera, e informará de esta circunstancia al solicitante.
– Asimismo, tal como establece el artículo 17.1, el procedimiento no se inicia hasta la recepción de la solicitud por el órgano competente para resolver.
– En el caso que el órgano requerido desconozca cual sea el órgano competente, procede acordar la inadmisión de la solicitud- art-18.1.d), si bien deberá indicar, en la resolución, el órgano que, a su juicio, es competente para conocer de la solicitud- artículo 18.2 LTBG.

b) Solicitudes imprecisas

Artículo 19.2 “Cuando la solicitud no identifique de forma suficiente la información, se pedirá al solicitante que la concrete en un plazo de 10 días, con indicación, que en caso de no hacerlo, se le tendrá por desistido, así como de la suspensión del plazo para dictar resolución.”
NOVEDADES;
1. Ya no se exige una “petición individualizada” de documentos (artículo 37.7LRJPAC), sino que basta con que la solicitud “identifique de forma suficiente la información”
2. Si la solicitud no cumple esta exigencia, la Entidad carece de discrecionalidad para actuar, y deberá pedir al solicitante que concrete la información solicitada.
La Ley no determina la actuación en caso de que una vez atendido el requerimiento la solicitud siga considerándose excesivamente imprecisa. En este caso la Ley Foral 11/2012 de Transparencia y del Gobierno Abierto –art.28.d, permite inadmitir las solicitudes que estén formuladas de manera excesivamente general.

c) Solicitudes de información que afectan a terceros

Artículo 19.3 LTBG “Si la información solicitada pudiera afectar a derechos de terceros, debidamente identificados, se les concederá un plazo de 15 días para que puedan realizar las alegaciones que estimen oportunas.”
Asimismo la LTBG añade “el solicitante deberá ser informado de esta circunstancia así como de la suspensión del plazo para dictar resolución hasta que se haya recibido las alegaciones o haya transcurrido el plazo para su presentación.
Es importante resaltar que la LTBG no dispone en el caso de que el tercero interesado no responda en plazo requerido.

d) Solicitudes en poder de una persona vinculada a la autoridad pública

Art. 17.1 “Cuando se trate de información en posesión de personas físicas o jurídicas que presten servicios públicos o ejerzan potestades administrativas, la solicitud se dirigirá a la Administración, Organismo o Entidad de las previstas en el artículo 2.1 a las que se encuentre vinculadas”
• En consecuencia: La Administración, Organismo o Entidad correspondiente, deberá requerir a la persona que posea la información solicitada su remisión.
• La Ley no fija plazo a tal requerimiento, ni especifica si en tal supuesto se suspende o no el plazo para dictar resolución.

e) Solicitudes de información elaborada por otro sujeto obligado

Artículo 19.4 LTBG dispone que “cuando la información objeto de la solicitud, aun obrando en poder del sujeto al que se dirige, haya sido elaborada o generada en su integridad o parte principal del otro, se le remitirá a éste para que decida sobre el acceso.”

C. Órgano Competente

La LTBG no determina cuál deba ser el órgano competente para resolver las solicitudes de acceso a la información pública; especificación que queda, por tanto, reenviada al ordenamiento de cada órgano y entidad sujeta a la Ley.

D. Plazos

El plazo para comunicar la resolución, en la que se conceda o deniegue el acceso, viene recogido el artículo 20.1 LGTB, el cual establece lo siguiente:
• Un mes, para que se conceda o deniegue el acceso a la información, desde la recepción por el órgano competente para resolver.
• Ampliación a otro mes, en el caso de que el volumen o la complejidad de la información que se solicita así lo haga necesario.
• En el caso que se señalen plazos por días, se computaran únicamente los hábiles.
• Cuando el plazo sea por meses se computarán de fecha a fecha.

La LTBG no aborda, con carácter general, los motivos de suspensión del plazo del procedimiento. Tan solo concede un plazo de 15 días a terceros afectados para que aleguen en defensa de sus derechos e intereses. Artículo 16.3 LTBG.
De otro lado la LTBG, pretende reforzar a través del artículo 20.6, el cumplimiento del deber legal de resolver en plazo al establecer que el incumplimiento reiterado de la obligación de resolver en plazo tendrá consideración de infracción grave a los efectos de la aplicación a sus responsables del régimen disciplinario previsto en la correspondiente normativa reguladora:

E. Resolución

En este punto caben varias posibilidades:

1. Resolución Estimatoria
Se facilita el acceso a la información solicitada.

2. Resolución desestimatoria

En este caso caben varias posibilidades:
a) Resolución total o parcialmente desestimatoria
Artículo 20.2 LTBG “Serán motivadas las resoluciones que denieguen el acceso, las que concedan el acceso parcial, o a través de una modalidad distinta a la solicitada”
Asimismo, el artículo 20.3 LTBG añade lo siguiente: “Cuando la mera indicación de la existencia o no de la información supusiera la vulneración de alguno de los límites al acceso, se indicará esta circunstancia al desestimar la solicitud”.
b) Resolución desestimatoria
La resolución desestimando la petición del solicitante, deberá estar correctamente motivada.
c) Silencio administrativo =desestimación de la solicitud de acceso a la información
Artículo 20.4 LTBG, establece que transcurrido “el plazo máximo para resolver sin que se haya dictado y notificado resolución expresa se entenderá que la solicitud ha sido desestimada”

Importante tener en cuenta, que existen regulaciones a nivel autonómico, y que – como sucede en algún caso – nos podemos encontrar ante supuestos en el que el silencio administrativo sea positivo. Ejemplo de ello, lo encontramos en la LEY 2/2015, de 2 de abril, de la Generalitat, de Transparencia, Buen Gobierno y Participación Ciudadana de la Comunidad Valenciana, que recoge en su artículo 17.3, que el Silencio administrativo es positivo.

3. EJEMPLOS DE MALA PRÁCTICA

Bien, una vez ya sabemos qué requiere la ley, veamos qué ocurre en la práctica.
En primer lugar, llama la atención, que prácticamente en todos los Portales de Transparencia puestos a disposición del ciudadano, si optamos por la vía electrónica para solicitar el acceso a información pública, se requiere un DNIe, certificado electrónico, o sistema cl@ve. A modo de ejemplo, recopilo a continuación, tres portales de transparencia que requieren para su acceso dichos mecanismos;

1. PORTAL DE TRANSPARENCIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID:

2. PORTAL DE TRANSPARENCIA GOBIERNO DE CANTABRIA:

3. PORTAL DE TRANSPARENCIA ESTATAL:

Entendemos que esta medida, es decir, la obligación de autenticarse mediante estos mecanismos, con la finalidad de llevar a cabo la solicitud de información pública, puede ser resultado de una interpretación extrema de la Ley de Transparencia.

Es cierto, que la Ley de Transparencia, como hemos visto, solicita acreditación del ciudadano interesado, y a mayor abundamiento, la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (Art.9.1), establece como condición, la acreditación de la identidad de los interesados, en el procedimiento administrativo.

Dicho requerimiento de acreditación, nos parece necesario y no entraremos a discutir acerca del mismo, pero otra cosa muy distinta, es, que sea condición indispensable acreditarse mediante sistemas de identificación electrónicos, tales como el Dnie o certificado digital para solicitar vía electrónica información pública. Repetimos: Información pública….no información confidencial y personalísima, sino información que, como se desprende del concepto, es “publica”, es decir, titularidad de los ciudadanos.

Es cierto, que el propio Artículo 9.2 de la Ley 39/2015, fiscaliza cuales deben ser lossistemas permitidos de identificación de los interesados en el procedimiento;

(…)2. Los interesados podrán identificarse electrónicamente ante las Administraciones Públicas a través de cualquier sistema que cuente con un registro previo como usuario que permita garantizar su identidad. En particular, serán admitidos, los sistemas siguientes:

a) Sistemas basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de firma electrónica expedidos por prestadores incluidos en la «Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación». A estos efectos, se entienden comprendidos entre los citados certificados electrónicos reconocidos o cualificados los de persona jurídica y de entidad sin personalidad jurídica.
b) Sistemas basados en certificados electrónicos reconocidos o cualificados de sello electrónico expedidos por prestadores incluidos en la «Lista de confianza de prestadores de servicios de certificación».
c) Sistemas de clave concertada y cualquier otro sistema que las Administraciones Públicas consideren válido, en los términos y condiciones que se establezcan.

Cada Administración Pública podrá determinar si sólo admite alguno de estos sistemas para realizar determinados trámites o procedimientos, si bien la admisión de alguno de los sistemas de identificación previstos en la letra c) conllevará la admisión de todos los previstos en las letras a) y b) anteriores para ese trámite o procedimiento.”

Pero…. ¿qué ocurre con aquellos ciudadanos que no utilizan el Dnie o el certificado electrónico -bien por desconocimiento, bien porque les afecte directamente la llamada “brecha digital”, o simplemente, porque para el desarrollo de su actividad profesional no lo necesiten y, en consecuencia, no tengan conocimiento alguno respecto a su funcionamiento?

Es aquí, en estos supuestos, donde podemos interpretar que estamos ante un límite al propio derecho de acceso a la información pública, y que, a efectos prácticos, no todos los ciudadanos podrán acceder por medios electrónicos a dicho trámite.

Asimismo, otras de las trabas encontradas a la hora de solicitar el acceso a la información pública, son las relacionadas con los fallos técnicos de los Portales de Transparencia, a la hora de ejercitar la solicitud vía electrónica. El fallo o deficiencia encontrada en el Portal de Transparencia de la Región de Murcia, que les presento a continuación, es tan sólo un ejemplo, de los muchos que he podido evidenciar, tales como:

Fallos o errores en el enlace de acceso a la solicitud,
“Not Found” obtenidos como resultado de clicar en los hiperenlaces de acceso,
Bloqueos del navegador del propio portal,
Requerimiento de actualización del Adobe Reader la cual te impide descargar el formulario electrónico y presentar la solicitud, etc

Es por ello, que, si finalmente el interesado decide a solicitar la información vía electrónica (ya que cuenta con los requisitos de autenticación, anteriormente nombrados), la realidad nos enseña, que, a día de hoy, parece una tarea imposible, ya que la comunicación vía electrónica entre el ciudadano y la administración es prácticamente nula, o simplemente, hablan idiomas diferentes.

4. EJEMPLO DE BUENAS PRÁCTICAS

En relación a lo expuesto anteriormente, y a colación de la utilización del Dnie, certificado electrónico o sistema cl@ve, como medio de autenticación, para poder solicitar la información pública de nuestro interés, encontramos que el Consejo General del Poder Judicial, entiende que el acceso a la información pública, es un derecho fundamental de carácter universal, en cuya garantía priman las obligaciones de transparencia de los poderes públicos frente a cualquier requisito impuesto al ciudadano que solicita el acceso. Tal y como resulta, la identificación del solicitante exigido por la Ley, para acceder a la información obrante en las administraciones públicas. Es por ello, que el CGPJ, ha optado por aplicar el estándar internacionalmente fijado sobre la innecesariedad de esos datos (recogido en el Convenio del Consejo de Europa sobre Acceso a Documentos Públicos), y el acceso no será basado en el Dnie, certificado digital ni sistema cl@ve de autenticación.

La adopción de esta medida, además de desbloquear el límite expuesto anteriormente, puede ayudar a incrementar un aumento en la participación de los ciudadanos en la materia, y posibilitar que la interactuación con la administración pública sea más fluida, ya que se aprecia mayor sencillez y rapidez en el trámite, puesto que nos evitaríamos, problemas técnicos a la hora de ejecutar vía electrónica la solicitud.

5. CONCLUSIÓN

Por todo lo expuesto anteriormente, y a modo de resumen, entendemos que a pesar, de haber dado un gran paso en la materia, si tenemos como objetivo poder afirmar que España cumple de forma efectiva con el Derecho otorgado a los ciudadanos a acceder a la información pública, es mucho el trabajo que nos resta por delante.

La transparencia y, en especial, el derecho de acceso a la información pública es una cuestión de cultura y educación. Se trata de potenciar la cultura de los ciudadanos en materia de transparencia, para que los mismos, interactúen con la administración, y así hacer efectivo el derecho que nos ha sido otorgado.